来稿精选 | 刘大硕：刑法视角下错误给付案的两阶评价规则
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一、问题的提出自2019年来，上海市徐汇区人民法院审理了数起操纵肯德基线上程序获利的案件[1]， 其作案手段均为：通过使用多个客户端同时登陆相同账号，在自助点餐待支付的状态下，使用另一客户端对该兑换券进行退款，同时取消原订单返券或确认订单获得取餐码，事后将兑换券或取餐码低价出售获利[2]。根据案情描述，行为人获利的关键在于肯德基将兑换券重复退还或基于低价向行为人给付取餐码，笔者将其本质归纳为错误给付。
“肯德基羊毛案”则相对复杂，第一个大问题应拆分为两个子问题：其一，肯德基的给付是否是基于错误认识的自愿处分？主审法院对此予以肯定，笔者赞同该结论，并将在后文进一步论证该观点。其二，肯德基的错误认识是否可以归责于行为人的“虚构事实、隐瞒真相”行为？主审法院亦持肯定态度，理由是，“其行为存在欺骗性，欺骗肯德基公司，隐瞒已下单或者取消订单的事实，从而退款；亦或对肯德基公司隐瞒已退款的事实，又取消订单返券或者确认获得取餐码[3]”。笔者认为，上述论证仅限于事实判断，其规范意义如何，须进一步讨论。法院由事实判断直接导出法律结论，有混淆归因与归责、事实判断与规范评价之嫌。因法院将错误给付归责于行为人，认定构成诈骗罪，因而并未涉及第二个大问题。由此，笔者将就第一个大问题提出与法院不同的观点，并对第二个大问题做出回应。
二、第一阶评价：肯德基对错误给付自我答责（一）肯德基的给付基于错误认识本部分涉及到经典的“机器能否被骗”问题，具体到本案中则是系统能否被骗。否定说的理由有：机器没有意识，遑论错误认识；整个过程中没有人被骗；强行承认机器意识会使诈罪丧失定型性[4]。肯定说则回应，尽管机器本身没有意识，但机器的所有动作均为人所预设，因而存在“预设的同意”[5] ，是自然人意识的延伸，因而被骗的是“机器背后的人”[6] 。笔者更赞同肯定说，否定说的不合理之处在于对当下民商事交易规则的忽视或误解。否定说反驳肯定说的核心论据是，对于相同的欺诈行为，自然人比机器更容易识别，因此机器与人的错误认识不能等同，只得降格为非认识。然而当下民商事交易越来越重视交易的规则性和无因性，一来基层服务人员的“自由裁量”越来越少，二来“机器”的智能化程度越来越高，相同的欺诈行为施加于人或机器的效果是一样的。
以非法使用他人信用卡为例，肯定说认为，“只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意”[7]。否定说则反驳，若非法持卡人在银行窗口面对营业员取款时声明“这张卡是捡来的”，银行无论如何不会同意其取款，这说明非法持卡人采用诈骗相似性方法是违背银行章程和银行意志的，同时也是违反银行卡权利人的意志的[8]。否定说的例子偏离问题本质，说服力不强。因为行为人并非以计算机语言告知，机器当然不能识别。假如行为人在中国用德语向营业员告知不法事态，服务员也无法识别，其在善意不知情的情况下基于交易规则为非法持卡人办理业务，亦不存在错误认识。反之，为机器植入一段程序，使机器通过主动询问的方式确认信用卡是否是非法所得，也能起到识别效果。
综上，笔者认为系统（或其背后的人）可以产生错误认识并自愿处分财产，因而认可法院的相关说理，排除盗窃罪，进而评价是否构成诈骗罪。
（二）错误认识归责于肯德基诈骗罪的客观构成要件是“虚构事实、隐瞒真相导致被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识自愿处分财产产生财产损失，行为人获得财产。”如前所述，笔者认为肯德基的错误给付系自愿处分，因而，错误给付能否归责于行为人的问题转化为肯德基的错误认识能否归责于行为人的“虚构事实、隐瞒真相”。
1. “虚构事实”的视角：行为人没有制造法所不允许的风险关键行为有三个，分别是下单、退券、（取消）支付。其中，可能涉嫌“虚构事实”的仅包括第一步，即下单。在后两个步骤，行为人可能涉嫌不履行告知义务，将在“隐瞒真相”部分讨论。在下单阶段，行为人选择餐饮、并采取兑换券充抵餐费的方式下单，订单是真实存在的、并非行为人虚构。哪怕行为人利用该真实订单谋取非法利益，也不宜将订单本身视为危险源。根据“溯责禁止”规则，应将评价重心后移，关注非法获利行为。因此，下单行为没有创造法所不允许的风险[9]。
该观点可能面临的批评是，行为人没有交易目的，因此是虚构交易，创造了法所不允许的风险。法院判决亦持该意见，“本案中各被告人通过发起虚假交易获取退券退款……”[10] 。笔者认为，广义的目的既包括间接目的（动机），也包括狭义的直接目的[11]， 尽管行为人的动机并非通过交易获得商品，但不能以此为由认定行为人的直接目的不是交易，恰恰相反，行为人正是在动机的激励下把交易作为手段，因而必然是第一步的直接目的。在一般社会观念下，只要行为人选择了餐饮提交了订单，便推定其直接目的为交易，至于其动机则在所不问[12]。只有交易自始不存在，才可以认为行为人通过虚构交易的方式进行诈骗，如行为人利用计算机技术侵入交易系统，伪造已支付订单后，通过正常退款程序申请退款。
2. “隐瞒真相”的视角：行为人没有告知真相义务根据案情，行为人在发现肯德基系统更新存在延迟后，隐瞒该事实，重复发起类似交易，利用时间差获利。从纯事实角度而言，行为人确实隐瞒了真相，且与肯德基的错误认识之间存在条件说意义上的因果关系。但值得注意的是，与虚构事实型诈骗罪不同，隐瞒真相型诈骗罪的成立需要更加严格遵守事实判断与规范评价二分的方法论路径，切忌以事实判断取代规范评价。从不作为犯角度而言，需要分析行为人是否存在主动告知义务、错误认识与隐瞒真相之间是否存在规范意义的因果关系。
（1）诚实信用原则并非义务来源“隐瞒真相”型诈骗罪的成立以存在告知真相义务为前提，关于义务来源，一般认为包括“法律明文规定的义务、合同规定的义务、基于诚实信用原则产生的义务、基于危险前行为产生的说明义务、基于契约关系以外特别信赖关系产生的义务”[13] 等。尽管《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第7条规定了诚实信用原则，但其能否作为不作为诈骗罪的义务来源，值得商榷。“尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担，因而有失公平。[14]” “如果交易一方未进行积极的信息操纵，交易对方根据特定的交易情境推导出错误的信息，即在所谓默示型欺骗的场合，并不能将该错误信息的风险归责给对方。[15]”
法院认为，“（行为人）隐瞒已下单或者取消订单的事实，从而退款；亦或对肯德基公司隐瞒已退款的事实，又取消订单返券或者确认获得取餐码。[16]” 值得思考的是，行为人在退券时，是否有义务告知已经下单的事实；在支付时，是否有义务告知已对兑换券退款的事实？笔者认为，当下网络交易已成为主流，原本交易过程中的时间差、数量差，计算机系统有能力轻松规避。从信息管理角度而言，交易系统由商家管理，商家对交易系统拥有绝对控制权。在这样的交易模式下，商家居于主导地位。除非消费者利用计算机技术入侵交易系统，否则，交易过程全面处于商家的监控之下。根据交易规则，无论是退券或是支付行为，商家已事先掌握了全部信息，所有行为均得到商家默许，因此行为人不负有主动告知交易细节的义务。根据规则适用位阶，当具体规则与诚实信用原则相冲突时，应优先适用规则而非原则[17]。从系统维护角度，交易系统的检测与维护具有高度专业性，一般由专业技术人员负责，行为人作为消费者没有能力判断系统是否存在问题，因此也没有义务将其在消费过程中发现的可疑信息上报给商家。
（2）肯德基应对错误给付自我答责根据案情信息，肯德基的错误认识集中体现为两点：第一，对兑换券已经使用存在错误认识；第二，对兑换券已经退款存在错误认识。客户仅能发起退券或（取消）支付行为，至于是否符合相关条件，需要商家主动审查。肯德基在前没有发现兑换券即将被使用的情况，在后没有发现兑换券已经退款的情况，在消费者没有使用任何侵入性手段的前提下，并不负有消除该错误认识的义务。肯德基对交易系统拥有绝对控制权，交易系统内发生的技术性风险均在肯德基管辖范围之内，因此肯德基应对该错误给付自我答责。行为人的本质属于单纯利用肯德基的错误，系肯德自身原因所致，因此行为人的行为不宜被评价为诈骗罪[18]。
（3）单纯的非法占有目的并非归责依据在与本案类似的许霆案判决中，法官指出，“其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。[19]” 笔者认为，非法占有目的仅仅是行为的主观面，主观要件固然不容忽视，但倘若行为的客观面不足以充实构成要件行为，同样阻却构成要件成立。本案中，虽然行为人自第一次行为之后产生了非法占有目的，但如上所述，技术风险由肯德基自我管辖，风险的现实化也应由肯德基自我答责。即使行为人主观恶意明确，也仅仅是定诈骗罪的必要条件而非充分条件，在其他必要条件缺失的情况下，不宜定诈骗罪，否则有主观入罪之嫌[20]。
三、第二阶评价：行为人恶意占有错误给付构成侵占罪经上述分析，肯德基的给付源于不可归责于行为人的错误认识，应当自我答责。然而上述分析仅能得出肯德基的错误给付不能归责于行为人，尚未评价行为人恶意占有肯德基错误给付的行为。根据民法理论，构成不当得利。从刑法角度考察，行为人利用肯德基的过错大量受领错误给付并低价转售，符合侵占罪的构成要件。
（一）基于不当得利的“代为保管”义务关于“代为保管”，传统观点认为，代为保管的他人财物，是基于委托而转移占有的财物。然而，该结论过于限缩侵占罪的成立范围，不应将代为保管限定于存在委托信任关系，只要“所占有的财物不是以盗窃等不法手段取得、不属于遗忘物和埋藏物、并非无主物的，都可以构成代为保管的他人财物”[21] 。持有他人财物的合法原因或根据，“包括法律上的和事实上的义务”[22] ，事实上的义务如通说中的委托关系，再如租赁、担保、借用、委任、寄存等；法定义务如不当得利和无因管理。根据《民法典》第987规定的基于不当得利的返还请求权可知，在受损失人向得利人主张损失之前，得利人应当妥善履行保管义务，此即法定的代为保管。
在本案中，肯德基系统因延迟问题，或重复给付兑换券，或基于已经退还的兑换券向行为人给付取餐码。对于肯德基错误给付的兑换券和取餐码，行为人应妥善保管，不得自行处分。
（二）兑换券和取餐码系“财物”1. 符合财物的基本特征兑换券和取餐码可能涉及以下关于财物的分类：有体物和无体物，物与财产性利益，以及难以归类的债权凭证、虚拟财产、存款。因兑换券和取餐码以数据形式存在于系统中，因而不是单纯的财产性利益；二者指向具体的餐饮和账款，因而也非以游戏币和账号为代表的虚拟财产。兑换券与债权凭证和汇款较为相似，但其以电子形式存在，因此也不宜等同。综上，电子兑换券和取餐码由三要素构成，其形式为电子数据，其内容为财产性利益，指向实体物（账款和餐饮）。在无法归类的情况下，不如转换思路，考察其是否符合财物的性质。财物的三个性质是“管理可能性、转移可能性、有价值性”[23] ，其中管理可能性包括事务管理可能性和物理管理可能性。
二者的价值性是没有疑问的，关键在于管理可能性和转移可能性的判断，可以从以下几个方面考虑。第一，从来源看，获取兑换券和取餐码，必须经肯德基依特定程序审核，符合条件的方可发放，否则消费者无从伪造，因而具有事务管理可能性。第二，兑换券和取餐码归属于特定主体，该主体仅能通过登录账户的方式才可以使用兑换券或取餐码。他人如无密码，除非获得授权或采取非法入侵技术，否则无法进入他人账号，获得兑换券和取餐码，因而具有物理管理可能性。第三，根据行为人的事后行为可知，获得兑换券和取餐码后是可以转售的，因此具有转移可能性。综上，兑换券和取餐码符合财物的基本特征。
2. 可以成为占有的对象将二者解释为财物的另一个问题，是论证其可以成为占有对象。对占有的判断，根据重点不同，有以下几个范畴需要注意：事实占有与法律占有[24]， 支配事实与支配意思[25]， 物理支配与社会观念支配[26]。它们既有交叉又有不同，占有问题过于复杂，且并非本文的重点，因此以下分析将综合考虑上述因素。
当下是信息社会，局限于农业社会和工业社会的认知，认为只有实际可感可知的有体物才能被事实占有、物理占有，对财产性利益等只能是规范占有、意思占有的观点，已经过时了。应充分认识到计算机技术带来的冲击与影响：万物皆可数据。数据与财产性利益结合后，财产性利益以数据形式存储于网络空间内独立的个人账号，账号主体通过用户名和密码登录后，具有独占性和排他性，他人既没有权利、也没有能力使用账户内的个人财产。所以说，当下财产性利益的实体性已大大提升，可以成为被占有的对象。财产性利益绝不仅仅是规范的、观念的存在，更有事实的、物理的支撑，其对利益主体而言具有独占性和排他性。从证据材料来看，兑换券和取餐码是获取相应实体物（餐饮和账款）的唯一手段，难以想象在兑换券和取餐码灭失后，还有其他证据可以支持消费者的请求，因而，从证明凭证唯一性角度而言，上述电子凭证与附着于其上的财产性利益本身是难以分离的，“二者之间具有一种类似于货币这种纸张载体与该载体所记载的价值———现金额一样紧密的关系”[27]。 （三）“非法占为己有”且“拒不退还”关于非法占为己有与拒不退还的关系，有观点认为是两个要件，即经权利人要求，非法占有人拒不退还的，方能构成侵占罪[28]。反对观点认为，拒不退还是非法占为己有的表征要素[29]， 甚至是一体两面的关系[30]。若将侵占罪的保护法益界定为返还请求权，亦可将“拒不退还”作为构成要件行为[31]， 但能否以权利人未主动主张返还请求权为由阻却构成要件成立，论者并未提及，值得思考。笔者在接受侵占罪的保护法益界是返还请求权的基础上，认为上述讨论局限于实体法的构成要件内容，是片面的，应从证明材料和证明对象角度进行分析。应当认为，能够证明“非法占为己有”的证据材料可以同时推定“拒不退还”要件，意即，非法占为己有的行为本身可以表征返还请求权被侵害。但是，根据证据法理论，推定是可以被推翻的。因此，倘若有证据材料能够正向证明行为人返还了被侵占物，即使其曾经非法占有被侵占物，也应推翻前述推定。在本案中，所有证据材料均能认定“非法占为己有”要件并推定“拒不退还”成立，且无相反证据推翻，详述如下。
行为人下单后，另一部终端内的兑换券尚可继续使用，如前所述，此乃可归责于肯德基的过错所致。但是，基于行为人同时登录多部终端的事实及一般生活经验，行为人应该认识到系统更新可能存在时间差；基于对兑换券领取规则的了解，行为人应该了解其获得重复的兑换券并不符合规则；基于多次操作，行为人的前述认识不断得到增强。由此，可推定行为人明知第二步“凭空产生”的兑换码和第三步的取餐码系肯德基错误给付，应履行妥善保管义务。然而，行为人在获取兑换券和取餐码后，立刻以低价转手，足以表明其非法占有和拒不退还的态度。因券或餐饮已被用尽，因而陷入返还不能状态，肯德基的返还请求权被侵犯。
四、结语发生于2008年的“许霆案”、发生于2017年的“京东闪电退诈骗案”与本案有颇多相似之处，就其本质而言都涉及错误给付问题。审理上述案件的法院，均在归责问题上将技术失误归责于行为人，只是在“机器能否被骗”问题上持有不同意见，因而得出了盗窃罪和诈骗罪两个结论。笔者坚持认为，在消费关系中，消费者与经营者具有天然不平等地位，在此前提下仍将经营者管辖范围内的失误归责于消费者，令人难以接受。当然，个别消费者发现技术失误后恶意占有错误给付的行为亦值得谴责，在不违反罪刑法定原则的前提下，以较轻的侵占罪定罪处罚足以实现罚当其罪的目标。
[1]徐某、丁某某等盗窃案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2019）沪0104刑初1045号；钟某某盗窃案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书(2019)沪0104刑初344号；孟某某诈骗案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2020）沪0104刑初1243号；顾某诈骗案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2020）沪0104刑初1267号；杨某诈骗案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书(2020)沪0104刑初514号。
[2]参见孟某某诈骗案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2020）沪0104刑初1243号。
[3]徐某、丁某某等盗窃案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2019）沪0104刑初1045号。
[4]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1002页。
[5]陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第424页。
[6]刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，载《中外法学》2009年第1期，第67页。
[7]车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期，第109页。
[8]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第83页。
[9]客观归责理论虽为解决过失犯问题而提出，但其亦能适用于故意犯罪；虽然学界多以人身犯罪作为研究素材，但财产犯罪亦可应用客观归责理论解决。（参见周光权：《客观归责论在财产犯罪案件中的运用》，载《比较法研究》2018年第3期）。
[10]徐某、丁某某等盗窃案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2019）沪0104刑初1045号。
[11]参见［美］爱德华·伯克利、［美］梅利莎·伯克利：《动机心理学》，郭书彩译，人民邮电出版社2020年版，第6页。
[12]参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期，第472页。
[13]陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第195～196页。
[14]王刚：《论不作为的诈骗罪》，载《政治与法律》2015年第2期，第38页。
[15]王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019年第3期，第256页。
[16]徐某、丁某某等盗窃案，上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2019）沪0104刑初1045号。
[17]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第413页。
[18]参见刘明祥：《财产罪专论》，中国人民大学出版社2019年版，第188页。
[19]许霆盗窃案，广东省高级人民法院刑事裁定书（2008）粤高法刑一终字第170号。
[20]参见杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，载《法学》2008年第3期，第57页。
[21]陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第229页。
[22]王作富：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年版，第993页。
[23]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第932页。
[24]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第967页。
[25]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第245页。
[26]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期；马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期；孙运梁：《选言式而非连言式：财产犯中占有概念的界定路径》，载《政治与法律》2016年第2期；李强：《作为规范性支配的占有———以日本的刑事判例为中心》，载《环球法律评论》2018年第1期。
[27]王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，载《政法论坛》2016年第4期，第157页。
[28]参见刘明祥：《财产罪专论》，中国人民大学出版社2019年版，第266页。
[29]参见陈兴良主编：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015年版，第540～541页。
[30]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第968～969页。
[31]参见柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，载《法学》2020年第7期，第140页。
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